深扒一下引发饭圈大事件的同人作品《下坠》的法律问题-杭州律师事务所-杭州著名寇迪律师咨询

什么是同人作品？
同人作品这个词，同人一词来自日语的“どうじん”（doujin），但是，最早源于易经－天火同人，指的是世界大同的时候，所有人志向相同。作为ACGN文化(Animation（动画）、Comic（漫画）、Game（游戏）、Novel（小说）的合并缩写)的用词，所指的是，由漫画、动画、游戏、小说、影视等作品甚至现实里已知的人物、设定衍生出来的文章及其他如图片影音游戏等等，或“自主”的创作。同人作品大多是非商业性的，不受商业影响，不以盈利为目的，不在商业平台发布的由个人或者同人团体（同人社团）创作的作品。同人作品分为两种，一种是对原作品故事直接的续写，也可以是根据原作中的人物二次创作的作品。
从古到今都有很多优秀的同人作品为大众所熟知，例如高鹗续写的《红楼梦》就是曹雪芹《红楼梦》的同人作品，《三国演义》是《三国志》的同人作品，还有一些著名的动漫作品和游戏衍生的同人作品，都是在一定程度上延续了原作的生命力。但是同人创作也是有着法律风险的，如果创作使用不当，就有可能涉及侵犯著作权、名誉权、不正当竞争等。结合《下坠》这篇小说，既然我是个严肃的法律作者，那么我们逐一的分析下涉及到的相关的法律问题。
同人小说《下坠》的侵权责任分析
首先我要介绍一下民法上的一个重要概念：人格权。《中华人民共和国民法总则》第一百一十条自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。从法条中可以看到，不管是姓名权、肖像权还是名誉权，都是人格权的一个重要内容。

1、是否构成侵犯名誉权？
首先我们来分析是否构成侵犯名誉权。公民和法人的名誉是二者人格尊严的体现，公民的名誉权是其依赖自己的名誉参与社会生活的权利。我国法律规定，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止使用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。
《中华人民共和国民法总则》第一百零一条
公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。
构成名誉权侵权的要件一共有四个：
一是行为人实施的侮辱或者诽谤行为针对的是特定的目标；
二是行为人实施了侮辱或者诽谤的行为；
三是行为人的行为必须为第三人所知悉；
四是行为人应当主观上具有过错，包括故意和过失。
介绍完法律规定，咱们来结合文章内容逐一分析。
首先，行为人实施的侮辱或者诽谤行为针对的是不是特定的目标？文学作品具有虚拟性，即便是《下坠》的作者在小说中用了肖战和王一博的名字，如何能够证明文中的主人公指向的就是大家熟知的艺人呢？
首先，我们可以看到，在文章的主要人物介绍中，引用了目前炙手可热的演员王一博和肖战的真名。众所周知的是，肖战与王一博是同时出演了一部备受欢迎的电视剧《陈情令》爆火，在现实生活中经常一起出席各种娱乐活动，因此两名演员的关联性非常强。
其次，小说中对于肖战这一主人公的外貌描写也刻意的指向了演员肖战本人。“她摇摇晃晃踩进高跟鞋，对着镜子梳滑亮长卷发。梳完了就化妆，照例涂上大红嘴唇，还专门用眼线笔勾勒唇下小痣：打过粉底之后它就模糊了。”这些对于艺人肖战明显的外貌特点的描写，显然能够让读者将小说的主人公和艺人进行关联。
第三，再看小说中的配图和演员本人的照片。如果把以上三个因素结合在一起考量，那么《下坠》的故事主角指向的就非常明显了吧。
其次，作者是否实施了侮辱或者诽谤的行为？就像笔者之前《从法律层面818”发黑稿“那些事儿》中提到：侮辱，指的是以言行羞辱别人，使对方人格或名誉受到损害。这里要区分的两个概念是对行为的评论还是对人格的贬损，如果仅仅对某一行为进行合理的的评论或者意见表达，则属于公民的言论自由；但是如果转向了由事及人的人身攻击，直接侮辱他人的人格，贬损其尊严，即使该批评或评论所依据的事实部分属实，因其对他人人格进行侮辱而超越了意见表达的合理边界，构成批评或评论行为严重失当，也构成了侮辱的行为。诽谤，就是编造虚假事实来贬损他人的名誉。由该定义可以看出，诽谤只能以言词或者以文字的方式作出，它最核心的特点就是捏造虚假事实并加以散布。原则上，认定某个行为是否是诽谤，应当以普通人的标准，只要在社会大众看来，某项言词或者是文字与事实不符、并且有贬损他人名誉之义，则应当认定其具有诽谤性。诽谤行为在主观上也应当是有贬损他人名誉的故意。
这篇文章的故事非常简单，主要描述的是一个名为肖战、患有性别认知障碍的22岁男性，为了攒钱做变性手术，男扮女装，化名赞赞并在发廊做性工作者，后来与名为王一博的16岁高中生的发生的感情故事。那么问题来了，这种在文学创作中，把一个公民描述为性别障碍认知、男扮女装的性工作者，算不算侮辱或者诽谤呢？这个问题的核心在于，小说中的虚拟情节，是否造成了公民的社会评价降低、名誉受到损害。
根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》：
九、问：因文学作品引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权？答：撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或者披露隐私损害其名誉的；或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象，文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。
看过了法律规定，我们再来看一下司法实践中法院是如何认定这种行为的。
案例一：
在郭某与孙某的名誉权纠纷中（（2019）鲁01民终8195号），郭某是一个网络小说家，已经发表了500多万字的网络小说，在小说中以孙某为原型，刻画了一个有生活作风的大学老师，使知悉或了解孙某的同事、学生等，完全能够判断书中主人公“老章”“你”“她”“老张”等就是孙某本人，孙某在和郭某沟通未果的情况下，以侵犯名誉权为由将郭某诉至法院。一审法院审查后，认为孙某是“非常优秀的老师，业务能力非常强”，通过她多年来获得的各项荣誉就可见一斑，故其对于别人的评价和自身的名誉会比一般人更加看重，而郭某在作品中将其描述为生活作风不正的一个反面人物形象，孙某本人在多次寻求双方和解而不能、数次向学校及教育局等部门举报亦不能解决的情况下，诉诸于法院，是其不得已而为之，故判定郭某侵犯名誉权成立，并赔偿孙某精神损失费10000元。
案例二：
在毕某与北京搜狗科技发展有限公司名誉权纠纷中（(2019)京01民终4446号），毕某作为一个自媒体作者，撰写了《渣男王小三》一文并在自己运营的公众号发布，该文首部有“本文为作者虚构故事，请勿与现实对号入座。故事发生在新加坡的蒙巴登，搜犬是当地做输入法起家的互联网公司”，文章的主要内容分为4个部分，全文中出现了“刘抢洞”“王小三”“疼讯”“搜犬”“白度”“张朝阴”“马芸”“李艳红”“周红衣”等主体，介绍了前述主体之间发生的事情。该文发布后，搜狗科技将毕某以侵犯名誉权为由将毕某诉至法院。法院经审理查明，本案中，毕某上诉称文章作者已积极采取了预防侵权的合理措施，在涉案文章首部写了“本文为作者虚构故事，请勿与现实对号入座。故事发生在新加坡的蒙巴登，搜犬是当地做输入法起家的互联网公司”，但此句内容的提示不足以否认涉案文章存在以同音异形或类音似形等方式映射现实生活中互联网行业相关知名人士的本质，涉案文章中关于人物和故事脉络的描述会使读者将涉案文章中的“王小三”与搜狗公司的王某、涉案文章中的“搜犬”与搜狗公司之间产生特定的指向和关联。涉案文章内容中存在关于搜狗公司的不实以及贬低人格的表述内容，构成对搜狗公司名誉权的侵害，毕某对此应当承担停止侵权、消除影响以及赔偿经济损失的法律责任。毕某上诉所称的提示方式未能避免相应的侵权后果，因此该形式上的提示或注释不能够免除毕某对违法侵权行为的责任承担。
通过以上法律规定和这两个案件我们可以发现，在文学创作中，即便是使用“谐音”、“昵称”等加工后的名称，如果内容“影射”到特定公民或者法人，并且其内容涉及到贬低人格的表述，就极有可能构成对名誉权的侵犯。艺人肖战和王一博作为知名演艺人士，具有较高的知名度和相对广泛的文娱影响力，应属公众人物范畴。作为娱乐明星，在公众场合的言谈举止，属于公众关切内容。公众人物一方面应对社会公众的舆论监督持开放、包容之态度，这是其作为公众人物对自身人格权进行的必要限缩。但是，对公众人物的人格权利限制并非没有限度，公众人物的人格尊严依法受到保护，禁止他人恶意侵害。

2、是否构成侵犯姓名权？
“行不更名，坐不改姓”“雁过留声，人过留名”“名垂青史”“名声扫地”等，这些谚语和成语中都承载着中国人对姓名的重视，法律的角度姓名权也是公民依法享有人格权重要一个内容，具体指公民享有决定、使用、变更自己的姓名并要求他人尊重自己姓名的一种人格权利。姓名权的权利包括：改名权、使用权、命名权。《中华人民共和国民法通则》第九十九条公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。
姓名权的法律特征有以下内容：
第一，姓名权的主体只能是自然人，法人不享有姓名权。只有自然人人格的文字标识才叫做姓名，因而自然人才享有姓名权。法人人格的文字标识是名称，享有的是名称权。
第二，姓名权的客体是自然人对自己人格的文字标识的专有权。姓名权的核心问题就是专有权，他人不得享有、使用，只能是权利人自己享有和使用。专有的客体，就是自然人的人格文字标识，不仅包括正式的登记姓名，而且也包括笔名、艺名、别号等。
第三，姓名权的基本义务是不得非法干涉、使用他人的姓名。姓名权是绝对权、对世权，除了姓名权本人之外，任何人都是义务主体，都负有不得侵害其姓名权的义务。
正如前文分析的，《下坠》这篇小说中肖战和王一博的人物形象指向性还是比较明显，因此有可能构成对姓名权的侵犯。

3、侵权的法律责任
分析完法律性质，那么我们来看下侵权的行为后果：
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条
承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
以上法条就是构成侵权所要承担的法律责任，是不是清清楚楚明明白白~但是这里还要声明一点，提起侵犯著作权之诉的主体只能是被侵权人自己，也就是说，如果肖战认为《下坠》的描写侵犯了自己的名誉权或者是姓名权，只有他才有资格提起侵权之诉。这个事件从2月25日开始至今，《下坠》这篇文章以及源网站AO3受到了广泛的关注，不仅仅《下坠》中有大量涉及未成年的色情描写，源发AO3中占比异常高的的underage标签的文章数量以及该平台形同虚设的提醒设置问题，也慢慢的出现在大众视野（下图来自于豆瓣用户“我就是我”的文章），越来越多的网络用户，尤其是家长对该平台对未成年人造成的不良影响表示担心。
2007年创建至今，AO3网站成为全球最大的粉丝创作（如漫威粉、哈利波特粉）聚集地，语言以英语为主，也有法俄葡西，日语、韩语和中文。尽管其作品范围远不止同人创作，还包括严肃的小说、电影、文学评论等，但是依然不能掩盖该网站充斥大量色情文章的事实，众多AO3用户们高喊的所谓“圈地自萌”、创作自由，无论在哪个国家都要遵守该国法律法规的规定，毕竟网络并非法外之地，而在微博平台上公开传播《下坠》的行为，至少是触犯了《治安管理处罚法》的规定。
根据《治安管理处罚法》第六十八条制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处10日以上15日以下拘留，可以并处3000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。
《刑法》第三百六十三条第一款：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百六十四条第一款：传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
举报是公民的权利和义务
对于肖战粉丝的举报行为，很多人表示这是一种过激行为。在这里我只想说，从法律的角度，举报是《宪法》赋予每一个公民的权利和义务，在刚刚生效不久的《网络信息内容生态治理规定》中更是明确指出了网络信息内容服务者在发现不良信息时候，应当通过投诉、举报等方式履行监督义务：
第六条网络信息内容生产者不得制作、复制、发布含有下列内容的违法信息：
(一)反对宪法所确定的基本原则的；
(二)危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；
(三)损害国家荣誉和利益的；
(四)歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的；
(五)宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动、极端主义活动的；
(六)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；(七)破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；(八)散布谣言，扰乱经济秩序和社会秩序的；
(九)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；
(十)侮辱或者诽谤他人，侵害他人名誉、隐私和其他合法权益的；
(十一)法律、行政法规禁止的其他内容。
第十六条网络信息内容服务平台应当在显著位置设置便捷的投诉举报入口，公布投诉举报方式，及时受理处置公众投诉举报并反馈处理结果。
第二十条鼓励网络信息内容服务使用者积极参与网络信息内容生态治理，通过投诉、举报等方式对网上违法和不良信息进行监督，共同维护良好网络生态。
由此可见，不管任何公民，对于在网络上发现涉及散布淫秽、色情的信息的，都有义务第一时间进行举报，肖战粉丝的举报不仅没有错，还是法律法规倡导的共同营造绿色网络空间的值得鼓励的行为。同时，作为网络内容发布平台，对于用户发布信息也有管理义务，平台不仅仅要建立网络信息安全投诉举报制度，还应该在接到用户投诉的第一时间，就立刻审核发布内容，对于违反上述规定的内容进行停止传输的处置措施。
同时，根据《侵权责任法》的规定，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
第九条网络信息内容服务平台应当建立网络信息内容生态治理机制，制定本平台网络信息内容生态治理细则，健全用户注册、账号管理、信息发布审核、跟帖评论审核、版面页面生态管理、实时巡查、应急处置和网络谣言、黑色产业链信息处置等制度。
第四十七条网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。
第四十九条网络运营者应当建立网络信息安全投诉、举报制度，公布投诉、举报方式等信息，及时受理并处理有关网络信息安全的投诉和举报。
作者还关注到这个事件发生以来，微博上大量充斥的所谓AO3用户们通过辱骂肖战及其粉丝、用各种理由投诉举报肖战本人等等行为，作者也想提醒大家，维权需要通过适当的途径，举报行为也并非没有边界，举报人要为举报行为负责，如果举报行为本身存在捏造事实、侮辱诽谤的内容，一经核实举报人也需要承当对应的侵权责任。
第十八条网络信息内容服务使用者应当文明健康使用网络，按照法律法规的要求和用户协议约定，切实履行相应义务，在以发帖、回复、留言、弹幕等形式参与网络活动时，文明互动，理性表达，不得发布本规定第六条规定的违法信息，防范和抵制本规定第七条规定的不良信息。网络信息内容服务使用者和生产者、平台不得开展网络暴力、人肉搜索、深度伪造、流量造假、操纵账号等违法活动。
第十九条网络群组、论坛社区版块建立者和管理者应当履行群组、版块管理责任，依据法律法规、用户协议和平台公约等，规范群组、版块内信息发布等行为。
除了平台有受理举报投诉的责任之外，为了更有效维护互联网空间，当我们发现不良信息，或者遭遇网络暴力行为时，除了向平台投诉，作者在此还推荐另一个举报途径：中央网信办（国家互联网信息办公室）违法和不良信息举报中心http://www.12377.cn。
最后说一句，作者不是海归法学博士，本文是仅就自己掌握的法律知识谈的一点个人看法。维护绿色、文明互联网空间，人人有责。

来源公号：微著网络法评论
深度好文点击阅读：
律师坑人的套路
为什么要找律师
我应该怎么和律师沟通
律师包打赢官司吗
我需要找什么样的律师
同居分手协议
独家艺人经纪合同
借条的写法要点
婚内财产约定
代书遗嘱怎么写