“同人小说”涉及的法律问题——“肖战227事件”引发的思考-杭州律师事务所-杭州著名寇迪律师咨询

网络作家MaiLeDiDiDi发表的同人小说《下坠》，用了肖战、王一博作为小说主人公姓名，涉嫌侵犯演员肖战、王一博的人格权。但是，演员肖战、王一博作为公众人物，对言论自由、小说创作自由也有必要的克制、容忍义务。每个主体的权利都有边界，同人小说作者的权利边界，和自然人的权利边界一般情况下是不相交的，但也可能发生交集，进而产生权利冲突。在解决双方的争议时，可采用个案衡量方式或定义性衡量方式，来判断优先保护哪种权利。

01“肖战227事件”

所谓“肖战227 事件”，起因是网络作家MaiLeDiDiDi 在国外同人创作网站AO3网、 LOFTER网上，发表了一篇名为《下坠》的连载同人小说，小说描述的是两位男主角——有性别认知障碍的“肖战”和一位高中生“王一博”之间相爱的故事……2020年2月24日，“迪迪出逃记”在自己的微博发布了一个AO3网站的链接，里面是小说《下坠》的最新连载。该小说被内地男演员肖战的粉丝看到，认为其侮辱了自家偶像，且小说《下坠》、AO3网站等有很多少儿不宜的内容，故大量粉丝有组织地向有关部门进行了举报，从而导致小说《下坠》下线、AO3网站于2月29日宣布在中国停止服务，LOFTER网站也出现部分文章无法正常阅读的现象。此后还引发很多类似网站、贴吧被屏蔽，许多同人创作者隐姓埋名暂时“跑路”，以及同人粉抵制肖战广告、商业活动等事件。因肖战粉丝举报AO3网站等行为是在2020年2月27日爆发的，故网络称“肖战227事件”（注：对于该事件笔者仅根据网络查询的资料整理如上脉络，可能有一些偏差）。因为“肖战227 事件”，“同人小说”这个主题再次被大家提起，故笔者抛砖引玉，仅简单分析《下坠》等“同人小说”涉及的法律问题。

02同人小说

（一）同人。
同人小说是同人作品里的一种，要理解同人作品，首先要了解“同人”的概念。“同人”一词来自日语“どうじん”（doujin），原指有着相同习惯、兴趣、志向等的人们，即“同好”。随着ACGN文化[即Animation（动画）、Comic（漫画）、Game（游戏）、Novel（小说）]的兴起，“同人作品”被广泛用于指代爱好者用特定文学、动漫、电影、游戏作品中人物再创作，情节与原作无关的文学或美术作品等，包括但不限于：同人小说、同人画作、同人游戏、同人音乐、同人MV、同人MAD片（即音乐动画视频）、同人广播剧。同人作品一般是根据其他作品做的二次创作，也有一些是根据真人真事做的二次创作，如利用真实人物的姓名、特征创作的同人小说、同人画作等，如小说《下坠》就用了“肖战”、“王一博”这两个与真实演员同名的人物名称。

（二）同人作品授权。
大多数同人作品是未经授权的，主要基于艺术创作自由的考量，大多同人创作者及读者都认为同人作品并不侵犯原作品的合法权益，无需取得授权。甚至是嘲讽性的同人作品，一般也无需授权，没有实质恶意的，一般也不会被认定是侵犯原权利人的权益。“在美国，由于其宪法没有关于艺术自由的规定，故而美国宪法将这种“嘲讽性模仿”（也称“戏仿”）归入宪法第一修正案“表达自由”的保护范畴，也就是把艺术创作看作特殊的表达形式。”也有观点认为同人创作会侵犯初始权益，特别是关联度极高的作品，此类同人作品需要原人物、原作者的授权。
如周星驰电影《功夫》里包租公、包租婆两个角色用了“杨过”、“小龙女”的名字，还用了金庸创作的功夫名，如九阳神功、一阳指、降龙十八掌等。周星驰主动找金庸表示要给“版权费”，希望金庸予以授权（后周星驰给了6万元，金庸捐给了慈善机构），这也是广义上的同人作品授权。

03同人作品纠纷典型案例——金庸诉江南一案

谈到同人作品纠纷，不得不提2016年发生在国内的，引发法律界、文学界等大讨论的金庸（查良镛）诉江南（真名：杨治）一案。该案也可以和MaiLeDiDiDi与演员肖战、王一博之间的潜在争议做一个对比。金庸诉江南案的起因是江南发表了一篇小说《此间的少年》。小说中登场的人物名称与金庸小说《射雕英雄传》、《笑傲江湖》、《天龙八部》等作品里的人物名称大量相同。当然，《此间的少年》的故事情节与金庸小说不同，《此间的少年》以宋代嘉佑年为时间背景，地点在“汴京大学”，在这个学校里，郭靖和黄蓉是因为一场自行车的事故认识的，而这辆自行车是化学系的老师丘处机淘汰下来的，杨康和穆念慈则从中学起就是同学，念慈对杨康的单恋多年无果……金庸因而起诉江南，其认为江南及相关出版公司、发行公司构成著作权侵权、不正当竞争侵权，一审法院认为江南不构成著作权侵权，但构成不正当竞争，主要理由：
1、《此间的少年》是江南重新创作的文字作品，并非根据金庸作品改编的作品，无需署上金庸的名字，相关读者因故事情节、时空背景的设定不同，不会对金庸作品中人物形象产生意识上的混乱，《此间的少年》并未侵害金庸所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。
2、江南未经金庸许可在其作品《此间的少年》中使用金庸作品人物名称、人物关系等作品元素并予以出版发行，其行为构成不正当竞争，依法应承担相应的侵权责任。

所以，一审法院判决小说《此间的少年》停止出版发行，并销毁库存书籍，江南及出版公司、发行公司赔偿金庸经济损失等[详见广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号《民事判决书》]。

04作者是否侵犯肖战、王一博的合法权益

演员肖战、王一博因主演电视剧《陈情令》获得广泛关注，MaiLeDiDiDi 将小说《下坠》的主角也命名为肖战、王一博，不能说是巧合，可能有借用肖战、王一博知名度、人设、美誉度之意。因“肖战”、“王一博”是真实演员的姓名，且知名度极高，如果MaiLeDiDiDi 侵犯了演员肖战、王一博的权益，主要是涉及人格权的内容。王泽鉴先生在《人格权法》一书中，详细阐述了人格权的构造，从如上构造图中可以看出，MaiLeDiDiDi 创作的同人小说《下坠》对演员肖战、王一博的姓名权、名誉权、其他人格法益等可能造成影响，具体分析如下：
（一）侵犯姓名权、名誉权？
《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”MaiLeDiDiDi 是否侵犯演员肖战、王一博的姓名权、名誉权，一种观点认为，肖战、王一博这两个名字并非演员肖战、王一博独有，其他人也可以使用，作家也可以把小说里角色的名字命名为肖战、王一博，任何人都有言论自由、创作自由。且，小说《下坠》的故事情节并不是根据演员肖战、王一博的真人真事创作或改编，不会让读者联想到写的是演员肖战、王一博，故不侵犯侵犯姓名权、名誉权。但是，笔者认为小说《下坠》中如果单用“肖战”这个名字，可能不会让读者联想到演员肖战，其同时用了“王一博”这个名字，演员肖战、王一博共同出演过电视剧《陈情令》，共同参加综艺节目，有大量工作上的交集，私下也是很好的朋友关系。这些背景、因素毫无疑问会让读者联想到小说《下坠》中的肖战、王一博两个名字来自演员肖战、王一博。
也可以从反面推理，MaiLeDiDiDi 为何不把小说中的人物命名为“肖一博”、“王战”，或其他无关的名字？搭便车之意非常明显。所以MaiLeDiDiDi 涉嫌侵犯演员肖战、王一博的姓名权。另外，笔者认为小说《下坠》对演员肖战、王一博的名誉并没有太大影响，确实不会让读者误认为小说中的情节是演员肖战、王一博的真实真事，故笔者倾向于不侵犯名誉权。
（二）侵犯肖像权？
在小说《下坠》中肖战是男性，但有性别认知障碍，故有同人画手“一个执白”用演员肖战的脸部特征为《下坠》中的肖战绘制了女性肖战同人图（女性形象绘画），在网上广泛传播。因为该图并不是《下坠》作者MaiLeDiDiDi 绘制，故MaiLeDiDiDi 没有侵犯演员肖战的肖像权。那么“一个执白”侵犯肖战侵犯肖像权吗？存在较大争议。
一是同人图女肖战的面容是否直接取自演员肖战的脸部特征？
二是若取自演员肖战的脸部特征，百分比有多少，是否会导致公众联想到演员肖战？
三是该图是不是属于艺术创作自由的范畴，是不是合理使用，并不侵犯演员肖战的肖像权？
对此也可以推导出正反两种观点，笔者认为不侵犯演员肖战的肖像权。但是，若MaiLeDiDiDi 将女肖战同人图作为小说《下坠》的封面、插图、宣传海报，即作为小说文字、图片内容的一部分，那么小说作者+图作者，文字加图片，相互结合的整体则涉嫌侵犯演员肖战的肖像权，且属于MaiLeDiDiDi 、“一个执白”共同侵权。
（三）侵犯商品化权？
在美国，商品化权被区分为虚构性角色的商品化权与真实人物的商品化权，前者称为角色权（Right in Character），包括文学作品角色（Literary Character）和卡通角色（Cartoon Character）的商品化应用；后者称为公开权（Right of Publicity），即政界、演艺界的名人将自己的形象在商业广告上授权使用的权利。单纯理论层面分析，演员肖战对自己有商品化权，小说《下坠》中“肖战”名字结合“王一博”名字，有广告等效应，容易让读者联想到演员肖战、王一博，可以引发流量、关注度，MaiLeDiDiDi涉嫌侵犯演员肖战的商品化权。但是，我国法律对于商品化权的规定并不明确，实践中有很大争议，诉讼中得到法院支持的难度很大。
比如，在上文提到的金庸诉江南一案中，金庸也主张了江南侵犯自己的商品化权，金庸依据著作权法第十条第一款第（十七）项规定的应当由著作权人享有的其他权利，主张《此间的少年》侵害其角色商业化使用权。对此审理法院认为，角色商业化使用权并非法定的权利，通过文字作品塑造而成的角色形象与通过美术作品、商标标识或其他形式表现出来的角色形象相比，缺乏形象性与具体性，金庸主张以角色商业化使用权获得著作权法的保护并无法律依据，法院不予支持。所以，在我国现行法律规定下，MaiLeDiDiDi 并不侵犯演员肖战、王一博的商品化权。
（四）构成不正当竞争？
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、三款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”在金庸诉江南一案中，因为金庸（查良镛）创作《笑傲江湖》、《天龙八部》、《神雕侠侣》等小说并出版发行。同时，江南（杨治）创作小说《此间的少年》并出版发行。
所以，两人均属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的经营者，故法院认定江南将自己的作品直接指向金庸作品，其借助金庸作品的影响力吸引读者获取利益的意图尤为明显，且未经许可，其行为构成不正当竞争。但是，演员肖战、王一博系并没有发表以肖战、王一博为人物名称的电影、电视剧、或ACGN作品等，在演员肖战、王一博与MaiLeDiDiDi的权利冲突中，前者并不是经营者，与MaiLeDiDiDi不构成竞争关系，故不正当竞争侵权应不成立。综上，笔者认为MaiLeDiDiDi创作同人小说《下坠》，可能侵权演员肖战、王一博人格权中的姓名权，其他权利侵权的认定有较大难度。

05结语

在小说《下坠》背后存在的同人作品的创作边界问题，演员肖战、王一博有自己的人格权，《下坠》作者MaiLeDiDiDi有言论自由，有小说创作自由的权利，两种权利各自有自己的边界，一般情况下是不相交的，但在一定情形下可能发生的交集、权利冲突，怎样衡量不同权利之间的冲突？一种衡量方法是个案衡量，即具体问题具体分析，根据特定案件的侵权行为、损害结果、因果关系、过错程度、现行法律规定等综合判断，再作出有利于一方的裁判。另一种衡量方法是定义性衡量方式，该方式是美国联邦最高法院在New York Times v. Sullivan案（1964）所采用的方法，用于界定何种言论自由在何种情形下受法律保护：
（1）先认定原告的身份究为公众人物或私人。
（2）再决定是否适用真实恶意规则或其他规则。
在英美法系国家，总统、演员等公众人物经常成为媒体、艺术家、作家调侃、讽刺、创作的对象，创作者一般不被认定为侵权，即用了定义性衡量方式（考虑公众人物规则、真实恶意规则等）。值得肯定的是，演员肖战、王一博也尽到了公众人物应尽的克制、容忍义务，没有主张要追究《下坠》作者MaiLeDiDiDi 、同人画作者“一个执白”的法律责任。2020年3月1日，肖战工作室还发布微博，表示就肖战粉丝的一些争论占用了一些社会公共资源，给大家带来了困扰，其对此事所造成的影响，深感遗憾与歉意，同时也希望大家可以理智追星等。希望这次事件造成的各种不良影响能尽快消散，演员肖战、王一博能出演更多、更棒的电视剧、电影作品，而MaiLeDiDiDi也能写出更棒的小说。

作者：龚家勇律师