作者信息：
杨吉，法学博士，北京京师（杭州）律师事务所执行主任、律师、娱乐法律事务部主任。
王纤纤，法律硕士，北京京师（杭州）律师事务所实习律师。
一、引言：问题的提出
中国影视业因为此前两年的政策收紧、税务严查、限令频出、热钱退场等叠加原因，使得整个行业“一夜入冬”。有统计显示，仅2019年吊销、注销、清算的影视类企业多达2996家，平均寿命不足2.6年。原本对市场的观望会借由新年的到来，期盼利好的出现、行业的复苏，但没人能预料到，一场名为“新型冠状病毒感染肺炎” 的疫情让影视业就此停摆，随着寒意彻底进入“冬眠”。
2020年1月31日，中国广播电视社会组织联合会电视制片委员会、演员委员会联合发布《关于新冠疫情期间停止影视剧拍摄工作的通知》，通知表示“疫情仍处于扩散阶段，形式复杂严峻，为贯彻落实中央关于加强疫情防控的指示精神，减少人员聚集，更好的保护从业者生命安全和身体健康”，要求在疫情防控期间“所有影视制片公司，影视剧组及影视演员，应按照国家有关规定，暂停影视剧拍摄工作”。至于拍摄复工时间，“应待国家防疫部门宣布疫情防控解除后恢复”。此信息的发布，再结合之前同样受疫情影响的春节档影片集体撤档，湖南卫视、浙江卫视纷纷宣布减少娱乐节目，各类线下娱乐活动包括影院观影、演唱会、话剧演出、体育赛事均被叫停，这一切使得已经在不景气煎熬下的影视娱乐业愈加不堪重负。
如今，随着通知的出台和基于疫情防控需要各地分头采取的“封城”、隔离措施，这势必使得一些正在筹备的影视项目得停滞、正在拍摄的剧组得停工。从法律角度来看，问题随之产生，它们包括：相关民事主体是否要承担合同上的违约责任？此次疫情属于“不可抗力”事件吗？如果构成不可抗力，在接下来的合同履行中又将发生什么法律后果？本文鉴于时下多数影视企业遇到的现实困境，旨在从不可抗力为讨论的出发点，对在“非常时期”相关影视合同的履行与法律责任做一个评析，以期梳理和总结一些有实务指引效用的方案。
二、“新冠”疫情是否构成不可抗力？
（一）“不可抗力”的定义
我国关于不可抗力的相关法律规定，主要见于《民法总则》《民法通则》《合同法》的相关条款。目前已公布的《中华人民共和国民法典（草案）》中关于不可抗力的内容与前述基本相同，《民法典》在正式实施后，对目前司法实践中关于不可抗力案件的裁判思路基本不会改变。所谓不可抗力，指的是合同订立方在订立合同时不能预见的、履约时不能避免并且不能克服的事件，这些事件的发生不由合约任一方的错误导致，但这些事件能使得合同不能履行、目的无法实现。具体而言，这类事件包括自然灾害、罢工、政府突然发布行政命令等。
根据《合同法》第九十四条及第一百一十七条规定，主张不可抗力的法律效果包括解除合同、部分或者全部免除违约责任。解除合同的前提是不可抗力导致合同目的无法实现；部分、全部免除违约责任的前提则是不可抗力发生在迟延履行之前。
根据《合同法》第一百一十九条规定，不可抗力带来的附随义务包括：违约方应当及时履行通知义务，并在合理期限内提供证明；守约方应当采取适当措施避免损失的扩大。
（二）不可抗力与情势变更的辨析
所谓“情势变更”原则，是指合同成立后至履行完毕前，因不可归责于双方当事人的原因而发生重大变化，致使维持该合同原有条件对受情势变更影响的一方当事人显失公平，或履行该合同已无实际意义，依据公平原则允许该当事人请求变更合同或解除合同的原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条确立了此一制度，即“当合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。
在李培艳、莱州市永安路街道西关居民委员会追偿权纠纷上诉案中 ，法院认为“非典”疫情系不可预知的灾害，上诉人李培艳承租的宾馆停业，造成经济损失是客观存在的，并有西关居委会两委成员签字确认，该损失超出了市场风险的范围，原审适用情势变更原则适当减免部分租赁费，于法有据。显然，适用情势变更解决“新冠”疫情引起的合同纠纷具有一定合理性，但操作上可能存在一定难度，因为情势变更制度理论上有所欠缺，实务中对于疫情是否构成情势变更也未形成统一意见。
例如《民法典各分编 (草案) 》 (一审稿) 第三百二十三条第一款规定:“合同成立后, 订立合同的基础发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化……”，可见草案一审稿将不可抗力与情势变更相区分，把不可抗力排出到情势变更事由之外，这一规定与《合同法司法解释（二）》第二十六条一致。《民法典合同编（草案）》（第二稿）第三百二十三条删除了“非不可抗力造成的”这一表述，同时王利明教授认为不能将不可抗力排除在情势变更之外，他主张应当允许当事人在不可抗力发生情形下，自由选择适用不可抗力与情势变更的法律效果 。但是支持情势变更与不可抗力的二元规范模式的学者也广泛存在，可见由于理论上存在争议，实务中关于区分不可抗力和情势变更的意见未统一，对“新冠”疫情造成的合同纠纷中适用情势变更制度尚待进一步明晰。
（三）“新冠”疫情与不可抗力
北京市第二中级人民法院课题组在《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》中指出，类似“非典”的疫情事件，是人类无法预见、不可避免、不能克服的自然灾害，其性质属于法律上规定的不可抗力事件 。新冠疫情目前的确诊病例数已经超过“非典”，且联合国世界卫生组织已将此次疫情定性为“国际关注的突发公共卫生事件”，因此“新冠”疫情已具备认定为不可抗力事件的三个主要特征：不能预见、不能避免且不能克服。
就在本文撰写之际，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟就明确表示，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。虽然中广联在性质上属于行业协会，而非行政主体，通知本身不是行政措施，但是通知中明确表示：“按照国家有关规定，暂停影视剧拍摄工作”。其中国家有关规定指的是《中华人民共和国传染病防治法》第四十二条以及各地政府、部门陆续出台的叫停电影放映、影视摄制活动具体行政措施，这些都足以构成不可抗力。
三、疫情对合同的履行及法律责任产生的影响
（一）租赁合同的履行
全面停工对剧组带来的经济损失无疑是巨大的。有媒体报道说，稍微有点体量的影视剧，停工一天的损失约为百万元，而网络剧停工一天的损失则在六七十万元。环环相扣、受此牵连，对于投资者而言，项目回款周期被打乱，投资回报率必定折损。而同样受疫情影响的影院则冒着“倒闭的风险”，不得不暂停营业。
剧组的停机和影院的停业，其自然会涉及到在此期间对场地的租赁是否仍需支付租金的问题。
目前，在全国房地产租赁协会、中介协会的倡议下，多家房地产企事业单位为商业中心的租户减免了租金，例如在苏州，租户可免交2月份租金、减半缴纳3月和4月的租金。这些举措为电影产业的终端商家减轻了资金压力，降低了影院与制作公司的部分成本。
在尚未明确优惠的地区，相关人员也无需担心，即使没有政策出台，因疫情导致既未使用场地、也无使用场地的可能时，剧组和影院经营者在法律上也可以通过主张疫情构成不可抗力导致租赁合同无法履行，免除交纳租金的义务。在上海拍谱娱乐有限公司与上海新黄浦(集团)有限责任公司房屋租赁合同纠纷上诉案中 ，法院认为娱乐行业因为政府部门防止“非典”的行政措施而停业，导致租赁合同无法履行，故上海拍谱娱乐有限公司可以免于支付其停业期间的租金；襄垣县五阳新世纪有限责任公司与郭宏伟、王树文租赁合同纠纷案 中，法院指出“非典”疫情为不可抗力，导致租赁合同无法继续履行，因此免除疫情期间的租金。
参考以上既有判决，在本次疫情中，影院与剧组的租赁合同因为疫情及相关行政措施无法实现继续履行时，可以据此主张免除该部分租金给付义务。
（二）延期履行合同的违约责任
拍摄工作的暂停必然带来超期问题。在投资人与制片方签署的投资协议中，通常会对影视项目的拍摄、制作等周期进行约定，一般情况下，后者超出原定期限需要支付按天计算的迟延金、投资金额相应比例的违约金；在有特殊约定时，投资人有权据此享有单方解除权，要求返还已经支付的全部投资款。但是，影视项目开拍后，投资方支付的投资款项早已用于项目的运行，此时要求返还全部投资款，制片方将承担极大的商业风险。
若新型冠状肺炎的疫情导致合同迟延履行，合同履行一方是否应当承担违约责任需要分两种情况讨论：其一、疫情期间发生的违约责任可以免除。在殷文敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷案，法院认为“非典”疫情构成阻碍按期交房的不可抗力因素，顺延了双方合同约定的交房期限。因此，如果剧组或者制片方因为新型冠状病毒疫情遭遇“停机”，不可抗力期间内的违约责任可以部分或全部免除；其二、超出不可抗力期限以外的延期履行会带来违约责任。前述案件中，法院扣减了因不可抗力影响的天数后，计算出长源公司迟延交付的天数，并判决被告就此向原告支付相应的违约金。
为了避免承担违约责任，已经着手拍摄的制片单位可以及时与合作方沟通，尽快采用书面方式将“新冠”疫情影响拍摄的情况告知合作方，并保留证据证明自己已尽法定的告知义务。制片方与投资方可以协商调整拍摄计划、方案，达成补充协议，延长合同的履行期限。在疫情结束后，制作单位可以加快拍摄进度，采取集中多组拍摄、适当使用现代高科技拍摄手法等方式，将疫情的负面影响降到最低。制片单位也要及时与演职人员沟通，以便调整后续的拍摄计划。
（三）拒绝履行合同的违约责任
北京市第二中级人民法院课题组在《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》中表示，债务人因惧怕被传染而不履行合同，不属于不可抗力的客观情况，不能免责。因此，如果疫情紧急状态结束后，艺人因害怕受到感染而拒绝履行，疫情及政府行政行为不一定构成不可抗力，法院在判决时会参考疫情的发展状况，及同行业在同时期、同地区的履行情况。演艺合同的人身性质较强，因此艺人可能将面临违约责任的承担。
（四）合同中涉及金钱的履行义务
本文中探讨的金钱履行义务指的是，因单纯的金钱债务，如借款、借贷合同，借款、借贷一方负有的按期归还欠款的义务，不包括租赁合同的租金支付义务。一些文章将租赁合同归为金钱债务进行讨论 ，因此笔者认为需要进一步廓清本文的探讨范畴。
当前“新冠”疫情对借款、借贷一方的义务产生的影响主要是，多数影视公司的拍摄资金来源于贷款，因为疫情的关系，影视公司调整了电影的上映时间、暂停拍摄计划，因此面临资金链的压力，可能无法按期清偿债务。
以银行借贷合同为例，还款义务属于单纯的金钱履行义务，迟延履行责任不适用不可抗力，因为在这类合同中，迟延履行一方会造成资金出借方损失利息，并且给自己带来利息收益，如果单纯的金钱债务迟延履行可以适用不可抗力免责，将产生转嫁迟延履行一方风险给出借方的法律后果，有违公平原则。
但这并不代表一些影视公司将因此血本无归，中国人民银行与财政部等五部委在2020年1月31日发布《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》，其中明确银行不得对受疫情影响较大文化旅游行业，以及有发展前景但受疫情影响暂遇困难的企业，盲目抽贷、断贷、压贷；受疫情影响严重到期还款困难的企业，银行可予以展期或续贷；通过适当下调贷款利率、增加信用贷款和中长期贷款等方式，支持相关企业战胜疫情灾害影响。2020年2月1日，人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局等五部委又联合出台了《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》，再次强调“对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷。通过适当下调贷款利率、增加信用贷款和中长期贷款等方式，支持相关企业战胜疫情灾害影响”。
四、如何在合同中设计“不可抗力”条款兼作结尾
在强大的自然灾害面前，人类的能力相当有限。因此在既有条件下，如何在签订合同时做出最好的安排，将自然灾害带来的损失降低到最小，或对损失做出合理的分配，是社会经济发展的必然要求。在合同中约定不可抗力条款有利于保护无过错一方当事人的利益，也能充分帮助当事人预见未来可能发生的风险，并在风险发生后合理分配损失，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。
不可抗力条款通常需要明确以下事项：不可抗力事件的范围；一旦发现这类事件合同双方的权利与义务的调整，例如约定双方的解除权和在哪些情况下只能中止合同等等；不可抗力导致的财产损失和费用增加由谁承担；甚至可以约定如果不可抗力事件阻止一方履行义务的状态持续超过一段时间，双方应当协商延期履行合同义务或解除合同。
不可抗力制度具有法定性，《合同法》也充分尊重当事人的意思自治。不可抗力作为一种法定免责条款，当不可抗力条款约定的范围小于不可抗力的法定情形，只要发生的事件符合不可抗力的构成要件，同样可以免责。当不可抗力条款约定的范围大于不可抗力法定情形时，合同是当事人之间的法律，只要超出范围部分的约定不违反公序良俗，仍然有效。在北京佳莲伟业房地产开发有限公司与北京百得利汽车进出口集团有限公司买卖合同纠纷案中，法院认为不属于不可抗力范畴并不导致双方约定内容无效，该项约定应当视为附条件的免责条款。
来源：法学学术前沿
