行家吐露鲍毓明案认定强奸为何那么难-杭州律师事务所-杭州著名寇迪律师咨询

世界上许多国家法律规定，对负有特殊职责的人员利用优势地位与未成年人发生性关系的，可认定强奸罪，而不要求公诉机关证明被害人的“非自愿性”

近日，知名高管鲍毓明“疑似性侵养女李星星（化名）”案成为舆论关注的焦点事件，各方争论还在持续。自2015年11月双方开始“收养”关系，到2019年媒体公开这一案件，期间经历了2016年初公安机关不立案，到2019年公安机关立案、撤案到再次立案，如此反反复复的过程，亦说明了此案办理的难度。4月13日，针对此案，最高人民检察院、公安部派出联合督导组赴山东，对该案办理工作进行督导。

“强奸罪”定性难

综合媒体介绍的案情来看，当事双方的说法差异较大，各自的说辞也都存在矛盾之处。如李星星一方面报案说自己被性侵，一方面又时不时地与鲍毓明保持一定亲密关系，断断续续持续几年时间；鲍毓明与一名14岁的少女同居一室，明明在网上以“收养”孩子为由认识李星星，又不承认“收养”关系，对二人发生性关系保持沉默，并竭力往恋爱结婚关系上靠。而帮助李星星的志愿者也对李星星的性格捉摸不定，甚至认为李星星行为有反复，存在心理上的问题。种种信息表明，由于李星星已满14周岁，要证明鲍毓明与其发生性关系属强奸性质，需要有足够证据证明鲍毓明违背李星星的意志，对其实施了暴力或者胁迫等行为。但由于二人同居一屋檐下，想要像普通强奸罪那样证明这一点，难度可想而知。针对未成年人被害的现实状况，为惩治性侵害未成年人犯罪，保护未成年人合法权益，2013年10月，最高人民法院最高人民检察院公安部司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”但是，这里的“利用”和“迫使”如何判断是个难题，一旦嫌疑人咬定对方当时是同意的，受害未成年人的指控就容易成为孤证，嫌疑人逃脱刑事处罚的可能性很大。这起案件警方立案又撤案，撤了又立，原因大概就在这里。

是否“迫使”是重点

回顾本案，对于久经沙场、精通中外法律的鲍毓明而言，想要其认罪几乎是不可能的。结合鲍毓明的陈述，以及李星星提供的有关证据，相信侦查机关足以证明二人发生过性关系。甚至，不排除“收养”一个月时间就发生了性关系。在这一过程中，鲍毓明是不是“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地”，这一点应该不难查证或者推断，但鲍毓明是不是“迫使”李星星就范的，在双方各执一词的情况下，下何种断言就是问题。司法机关下一步调查取证的重点也应该在此。

立法该调整“非自愿性”规定了

如今，最高检和公安部已介入此案，其结果如何，我们不妨拭目以待，但此案及类似案件的一再发生，在警示社会的同时，不能不令我们反思：未成年人合法权益，法律是不是存在需要改善的地方。刑事法律固然要坚持无罪推定原则，但面对一个个受伤的少女及受害的家庭，在被控告者具有明显社会优势地位的情况下，面对控告人甚至侦查机关举证之艰难，如何维护公平正义的底线，立法或许真需要做出调整。其实，世界上许多国家法律规定，对负有特殊职责的人员利用优势地位与未成年人发生性关系的，可认定强奸罪，而不要求公诉机关证明被害人的“非自愿性”。比如，意大利刑法第609条第2款规定，如果未成年人（16岁以下）的直系尊亲属、父母、养父母、监护人等与未满16周岁的未成年发生性关系，以强奸罪论。同样，德国刑法第174条规定了对被保护人的性滥用行为，该条规定，与不满18周岁的被保护人发生性行为，以强奸罪论处。再如，英国《性犯罪法》规定，在特定关系之间，如教师与学生、监护人与被监护人，只要与不足18岁的人发生性关系，一律以犯罪论处。还有，美国《模范刑法典》也有类似的规定。而我国现行刑法却缺乏这方面的规定，刑法第236条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。刑法规定的强奸罪的对象为“妇女”，只是对14周岁以下的幼女实施特殊保护，即只要与不满十四周岁的幼女发生性关系，一律以强奸罪论处。

如上所述，尽管“两高”会同公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定了对已满十四周岁的未成年女性予以特殊司法保护，但“迫使未成年被害人就范”难以证明。制定机关在制定该规定答疑解惑时表示：该规定考虑到了已满14周岁的未成年少女虽然比幼女的认知、判断能力有所增强，但其身心发育尚未完全成熟，在日常生活、学习和物质条件方面对监护人、教师等负有特殊职责的人员，存在一定的服从、依赖关系，容易在非自愿状态下受到性侵害。也就是说，利用优势地位迫使未成年人就犯的规定，仍需要未成年女性具有“非自愿性”。但实践证明，这种“非自愿性”要求，导致这类案件的查处难度没有发生本质改变，未成年少女容易受到侵害的趋势没有得到根本遏制。

不妨增加“特殊关系人强奸罪”

为此，笔者建议，借鉴国外对于未成年人性权益实施特殊保护的立法，在我国强奸罪立法中，增加特殊关系人强奸罪。即类似刑法规定的把刑事责任年龄划分为几个阶段，对强奸未成年人的，根据被害人的年龄划分出三个责任阶段：一是绝对责任，即对于任何人与不满十四周岁幼女发生性关系的，一律认定强奸罪，从重处罚；二是严格责任，对于利用优势地位或者被害人孤立无援的境地，与已满14周岁不满16周岁的未成年人发生性关系的，只要未成年人对其进行控告的，也以强奸罪论处；三是普通责任但从重处罚，即对未成年人负有特殊职责的人，与16周岁以上的未成年人发生性关系，构成犯罪的，一律从重处罚。

文丨金泽刚（同济大学法学教授）
责任编辑丨李冰冰
来源 | 法制周末报