「奇葩病毒」带给惩治涉疫情犯罪的几点「尴尬」-杭州律师事务所-杭州著名寇迪律师咨询

自疫情发生以来，"新冠病毒"以其不同于传统传染病的"奇葩"特性，给司法办案人员带来了许多实践中的"尴尬"问题。

尴尬一：新冠病毒究竟是《刑法》意义上的"甲类传染病"吗？疫情发生后，为了及时惩治打击涉疫情违法犯罪，两高两部第一时间发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的通知。《意见》指出：“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”

该《意见》的出台，为及时打击惩治妨害疫情防治的违法犯罪提供了具体的实践指导，为一线办案人员提供了清晰的参考遵循。
新冠病毒的致死率并不如鼠疫、霍乱这一类甲类传染病，但是新冠病毒变异速度快、适应性强、传播范围广、潜伏期长短不一。显然新冠病毒是一种极具社会破坏力的病毒。据此，2020年1月20日，国家卫健委发布2020年第1号公告。公告称：“经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。”《刑法》第三百三十条妨害传染病防治罪：违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的…… 甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。
显然，《刑法》第三百三十条明文规定，构成妨害传染病防治罪需要引起甲类传染病传播或者有传播严重危险。新冠肺炎并不是国务院明文规定的甲类传染病。虽然该条文以空白罪状的形式将甲类传染病的认定权限交予《传染病防治法》与国务院有关规定。但是《传染病防治法》中只规定了鼠疫与霍乱两种甲类传染病。虽然2004年《传染病防治法》修订后规定"对部分乙类传染病和突发不明原因的传染病采取甲类防控措施"，但是对于采取甲类防控措施的传染病，在"妨害传染病防治罪"的适用中是否等于甲类传染病，并没有相关司法解释给出明确回答。据此，实践中的新争议就在于参照甲类传染病防控的"新冠肺炎"到底是否属于《刑法》第三百三十条规定的甲类传染病呢？尽管早在2008年最高人民检察院、公安部就出台《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，将刑法第三百三十条中的"甲类传染病"扩大解释为"甲类或者按照甲类管理的传染病"，但是应当看到，最高检与公安部出台的《规定（一）》仅仅是对于涉及妨害传染病防治犯罪案件立案、追诉的权力边界的认定与程序启动的标准阐述，并非真正意义上的司法解释，不能将其作为《刑法》意义上的甲类传染病范畴界定。当然，从保持打击犯罪时效性的角度看，随着"非典""新冠肺炎"等新型特殊传染病的出现，一些传播广、发病快的特殊乙类传染病对社会安全、人民生命健康带来极大威胁，因此需要加大惩治妨害传染病防治违法犯罪的力度与广度，为了避免立法的迟滞导致重大疫情中打击违法犯罪囿于被动境地，对于"甲类传染病"需要采取合情合理的扩大解释。因此，参照上述《规定》，将"按照甲类防控措施管理的突发不明原因或部分乙类传染病"解释为《刑法》第三百三十条规定的甲类传染病，亦有可取之处。然而，在审慎严谨的理论视角下，这样的扩大解释始终是有悖于罪刑法定原则与刑法谦抑性的。法治实践的道路必然会面临层出不穷的新问题、新状况，单单靠"推理之扩大"与"直接之适用"，终究难以在每一此新状况下都能够服众。此次疫情的发生，再一次提醒我们，当具体问题的立法衔接出现不匹配，当一些传染病的"医学身份"与"法律身份"不匹配，那就是时候给这些特殊的传染病恰当的"法律名分"了。

尴尬二：疑似患者造成他人感染的因果关系认定难新冠病毒有诸多非常特殊的特点：
第一是其潜伏期跨度较大，有的感染者一两天内就会出现症状，而一些感染者出现症状则是一两周之后，个别感染者体内的病毒潜伏期甚至长达二十天；
第二是感染者症状差异十分明显，轻症患者甚至没有明显症状，甚至短时间能够自愈，重症患者则有可能快速死亡，一些轻症患者还可能短时间迅速发展为重症患者甚至死亡；
第三是该病毒感染者的确诊难度非常大，有的患者数次测试都呈阴性，有的患者在治愈出院后依然出现测试呈阳性（具有传播可能）。在个别案例中，有病人撕扯医护人员防护服或者向医护人员吐口水，该类行为固然可能构成寻衅滋事罪，但这并不足以评价此类行为可能引发的严重后果。为了做到罪刑相适应，按照《意见》第二段（二）条，有此类行为并造成医护人员感染新冠病毒的，以故意伤害罪处罚。但是实践中，办案人员不得不面对一些尴尬棘手的问题。
根据该病毒的特点，假设行为人向医生吐口水，而事后医生也的确感染新冠肺炎，那么，办案人员就必须证明：
1、该行为人的确携带新冠病毒；
2、医生感染的确是由于行为人吐口水造成，而不是在其它接诊环节或者在其它地方接触病毒造成。
首先，由于医生长期接诊患者的职业特殊性，很难排除医生在其它时间其它途径感染病毒的可能性；其次，由于该病毒感染者本身确诊的难度较大，在这样的情景中，即使有医学测试手段，办案人员也难以在案发第一时间确定行为人自身究竟是否携带病毒，也就不能确认是其造成了他人感染。由于新冠病毒的特殊性，使得传播事实与违法行为自身的因果关系非常难以确认。因此，针对该类案件，在案发后第一时间隔离控制嫌疑人（在严格隔离期确诊则可以认定其违法行为时携带冰毒），并严格隔离被侵害的医护人员（在严格隔离期内确诊可以认定是被嫌疑人感染），都是办案人员在调查取证、采取强制措施过程中可以考虑采纳的方法。

尴尬三：造成他人感染之伤害程度认定难假设被确诊者吐口水的某医生的确在事后感染病毒，但由于自身抵抗力强，并未出现明显症状，那么在司法实践中就有可能并不会以故意伤害罪起诉嫌疑人。更麻烦的是，最新临床病例证明，新冠病毒感染者即便无症状或者短期快速痊愈，也不排除其可能造成其它严重后遗症（如影响生殖系统功能、甚至潜伏于脑脊液中攻击神经系统）。
那么，我们就不得不又一次面临一个尴尬的问题，嫌疑人故意撕扯他人防护装备、向他人吐口水等行为造成他人感染，很有可能由于被害人属于轻症状并短期自愈（也许还未来得及立案，就已经自愈），导致嫌疑人因行为难以被认定造成他人轻伤以上的程度，而最终未被以故意伤害罪起诉，这也就是说嫌疑人行为之定性，取决于被害人的体质以及一定时间内的医学观察结果，而与行为本身没有关系。两个完全相同的行为完全可能得到不同的法律评价，这是悖于法律的指导、预测机能的。而且，由于新冠病毒可能后遗症的存在，对于被害人身体伤害的真实程度在短时间难以确切查明，那么一旦在几个月乃至几年后被害人出现严重的"新冠肺炎后遗症"（此时对嫌疑人的刑事追责程序可能已经结束），其带来的法律效果就是当初的判决并没有完整评价嫌疑人行为及其行为后果（例如本该适用重刑但被科处轻刑）。
与此同时，当一定时间之后后遗症出现，被害人对于嫌疑人能否补充追偿、如何追偿？这是我们需要在疫情之后及时探讨的问题。虽然这是新冠病毒"奇葩"的特点带来的"奇葩"问题，但是这样类似的问题在未来广泛的社会生活、卫生健康侵权领域中并不会罕见，这也是确保法治建设与时俱进所需要解决的特殊课题。

结语:人类社会的发展史可以说也是一部与病毒的斗争史，"新冠病毒"也绝不会是我们将要面对的最后一种"奇葩"病毒。甚至可以预见，下一种新病毒依然会有自己"独特的脾气"。那么，这些病毒的"独特的脾气"就可能给现有法律防控体系带来新的"尴尬之地"。当国内疫情渐趋平稳，我们应当及时总结此次重大疫情中法律防控体系中面临的"尴尬"细节，及时补充、完善、明确、修改相关条文，加强不同法律部门在公共卫生健康管理领域的衔接互补，形成一个"同言共语"、有机统一、层次分明的科学法律防控体系。

作者：望沧客