法律如何“堵”滥食野味者的嘴？-杭州律师事务所-杭州著名寇迪律师咨询

新冠肺炎疫情的爆发，再次体现了打击以食用野生动物为目的的非法猎捕、交易行为的必要性。2020年2月24日，全国人大常委会发布《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（简称“《禁食决定》”），明确全面禁食陆生野生动物，补足了现行野生动物保护法律的不足，是目前公共安全保护体系尚不完备情况下的优选。本文站在司法工作者的角度，分析当前野生动物食用行为的打击困境，如违法后果不明、刑法规制空白、执法力量分散等，并从法律法规的完善、监管部门的协作、两法衔接机制的构建等方面，对健全野生动物保护的法律保障和规制提出相应建议，从严保护野生动物，维护社会公共安全和人民身体健康。
一、野生动物保护法律规制现况
根据《野生动物保护法》第2条[2]、第10条[3]的规定，我国保护的野生动物分为两个层次，一是国家重点保护野生动物，二是地方重点保护野生动物及三有陆生野生动物[4]。对于上述名录之外的蝙蝠、鼠类、鸦类等普通野生动物，则未纳入法律保护范围。目前，行政法对涉野生动物行为采取的是分级分类管理方式。《野生动物保护法》21条、27条、30条明确禁止猎捕、杀害、交易、利用国家重点保护野生动物及其制品，禁止生产、经营、使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品；对于非国家重点保护野生动物及其制品的猎捕、出售、利用、经营等活动，应当提供狩猎证、合法来源证明、检疫证明等。
我国《刑法》第六章第六节“破坏环境资源保护罪”，以是否为珍贵、濒危野生动物为依据进行罪名设置并实行分类分级保护。[5]同时，最高院2000年出台的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称“《动物解释》”），明确了破坏野生动物资源类犯罪的定罪量刑规则。对于珍贵、濒危野生动物，《刑法》规定了走私珍贵野生动物及其制品罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪，分别用以规制上述动物及其制品的非法猎杀、交易、运输、走私行为。对于非珍贵、濒危野生动物，《刑法》设置了非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪用以规制上述动物的非法狩猎、捕捞的行为。
纵观现行的野生动物法律保护体系，行政法仅限于国家重点保护野生动物和没有合法来源、未经检疫合格的其他保护类野生动物，未明确将三有陆生野生动物等普通陆生野生动物纳入禁食范围；《刑法》对食用野生动物的法律约束不明确、不严格，对于明知是珍贵、濒危野生动物及其制品而单纯食用的行为，缺乏禁止性规定。《禁食决定》将禁食范围扩大至所有陆生野生动物（包括人工繁育的野生动物）[6]，实现了行政法保护范围的突破,弥补了我国在野生动物保护及监管方面的不足，在在具体适用中还存在诸多问题。
二、食用野生动物犯罪链的打击困境
（一）食用行为行政处罚不明，执法依据薄弱
依据《禁食决定》规定，对食用人工繁育的陆生野生动物、非国家重点保护陆生野生动物行为，参照适用现行法律有关规定处罚；对于现行立法已禁止并处罚的行为，在原有处罚基础上升格。然而，具体参照哪款规定处罚，升格的标准和幅度是什么，却未作说明。
纵观《野生动物保护法》的规定，只有第30条规定禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品，并于第49条明确了相应行政后果。[7]上述第30条与“食用陆生野生动物行为”的性质、物种范围、危害程度均有所区别，很难界定所有陆生野生动物的单纯食用行为是否属于上述条款自然延伸事项，给行政机关打击食用野生动物犯罪链带来较大困难。
（二）单纯食用尚未入刑，刑罚规制空白
对于前端猎杀行为，根据是否为珍贵、濒危野生动物可分别以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法狩猎罪追究行为人刑事责任。对于中端交易、运输、经营利用等行为，根据不同情形可分别以非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物及其制品罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法狩猎罪共犯、非法经营罪[8]、生产、销售不符合食品安全标准的食品及生产、销售有毒、有害食品罪论处。对于消费链末端的单纯食用行为，社会危害性大，情节严重的，目前尚无合适罪名予以规制。司法机关更无法依照《决定》所要求的“参照适用现行法律有关规定”予以刑事处罚，以免造成刑罚类推适用的不利后果。
（三）行政机关多头管理，执法力量分散
目前，国内陆生野生动物监管主要涉及国家林业和草原部门、农业农村委、市场监督管理局、海关甚至公安等众多部门，在职责分工和职能衔接上存在诸多问题，尚未形成执法合力。
一是市场监督管理部门对用于食用的野生物种的监管尚不明确。国家市场监督管理总局负责食品安全监督管理，[9]但未明确由何内设机构负责野生动物流入市场后的食品安全工作[10]。二是各地陆生野生动物管理部门设置尚未统一。国家林业和草原局野生动植物保护司负责全国陆生野生动植物保护管理工作，但落实到各省机构设置的区别差异较大[11]，各省负责执法的部门设置也各有不同[12]。三是各监管部门间分工协作尚未形成机制。国家市场监督管理总局出文明确了与农业农村部的职责分工范围[13]，但未就陆生野生动物的管理与林草部门进行相关职责划分。各部门执法理念和阶段各有侧重，但主要负责部门及各部门监管领域均未明确，不利于形成打击合力。[14]
（四）两法衔接机制不健全，对接标准不明
从检察机关的办案统计来看，各地野生动物保护的行政主管机关移送刑事案件数量、检察机关监督移送的案件都相对较少。[15]对于同刑法第六章罪名的污染环境罪，2017年环境保护部（现为生态环境部）、公安部、最高检就联合下发了《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》，但在野生动物资源类案件领域却未建立完备的两法衔接的工作机制，不利于各监管执法部门间统一司法理念，共同开展打击工作。
以非法捕捞水产品罪为例，该罪行政处罚与刑事处罚的界限尚未明晰。在禁渔期使用禁用的工具进行非法捕捞，即构成非法捕捞水产品罪。但在执法操作中往往会提升入刑标准，将渔获物设定一定金额才予以移送司法机关。笔者认为，渔获物的价值仅是司法机关认定其是否情节轻微的标准，电捕等非法捕捞方式会造成该水域微生物破坏、鱼类畸形甚至绝育等危害性后果，即使渔获物数量较少，仍有刑事处罚必要，此类案件均应作为刑事案件线索移送公安机关。但目前实务届对此尚未达成共识，间接导致各行政主管部门的执法尺度各不相同。两法衔接工作机制的不明确，必然导致部分案件“下行”处理。
三、野生动物食用行为法律保障和规制的完善建议
（一）扩大野生动物保护范围，立法体现公共安全价值取向
依据《野生动物保护法》、《刑法》的相关规定，原有的野生动物法律保护体系主要立足于保护野生动物资源，维护生态平衡，忽视了野生动物可能是病毒宿主、携带者，食用、运输、交易野生动物行为可能会带来病毒传播等公共卫生安全风险。应借《野生动物保护法》修改契机，一是明确野生动物全面保护的理念，将普通野生动物纳入法律保护范围内，并参考《公约》两年更新名录的做法及时调整相关保护名录，实现动物保护全覆盖。二是将维护公共卫生安全纳入保护目的之一，并增加尊重生命、倡导文明生活方式、维护公共卫生安全、维护人与自然和谐相处的相关内容。这既是出于保护野生动物资源、维护生态多样性的考虑，更是戒除滥食野生动物陋习，维护公共卫生安全和人民身体健康的应有之义。
（二）明确监管规则和违法后果，全链条闭合监管体系
建议出台规范性文件明确各部门分工协作机制，确定总的牵头管理机构，明确行政处罚的措施与力度,构建全链条监管保护体系。
一是根据犯罪链阶段的不同，由不同的部门主导野生动物保护及管理工作。林草部门和农业农村委负责进入市场前的质量安全监督，市监督管理局负责流通后的监督管理。二是明确各部门间的分工与协作。市监督管理局在野生动物主管违法交易查处中更易于发挥主要作用。对于猎捕许可、人工繁育许可、经营利用许可、非法运输等管理工作，林草局和农业农村委的作用较突出。三是林业、农业部门联合出台并定期更新可用于食用的人工繁殖技术成熟的野生动物名录。禁食对象不宜“一刀切”，区别对待纯野生和人工繁育野生动物，精准禁食范围，避免“过犹不及”。四是明确检验检疫标准。综合卫生防疫及市场需求，由农业行政部门制定相应的产地检疫规程，市场监管部门加强对企业经营资质及检验检疫情况的审查，通过不定期抽检等方式严格把控动物食品质量，确保人民群众舌尖上的安全。五是明确禁食野生动物的行政违法后果。对于以食用为目的非法猎捕、交易、运输、利用野生动物的行为，应加重原有的行政处罚后果，并从重处罚。
（三）将食用行为纳入刑法规制，从严保护野生动物
对于单纯食用珍贵、濒危野生动物的行为，建议纳入刑法规制并罪名化。在《刑法》341条第1款增设非法食用行为，变为“非法出售、运输、收购、食用珍贵濒危野生动物及其制品罪”。明知是珍贵、濒危野生动物仍食用，并造成一定野生动物资源损害后果或是造成病毒传播危害后果的应承担刑事责任。对于曾因食用野生动物受到两次以上行政处罚后再犯的，应承担刑事责任。设置定罪量刑标准时，保持刑法的谦抑性，将该罪犯罪对象限定于珍贵、濒危野生动物，以一定的动物数量、价值金额为入罪标准，并以造成严重危害后果为构成要件。针对非珍贵、濒危野生动物的食用行为，则主要以行政打击为主。
（四）出台两法衔接工作机制，完善行刑双轨打击体系
一是明确两法衔接工作机制、执法标准与尺度。建议借鉴现有较为成熟的两法衔接机制，就每一个破坏野生动物资源犯罪出台相应的行刑衔接工作办法，明确行政违法与刑事犯罪案件的界限、证据标准和相关程序，使野生动物保护行刑衔接工作规范化、细致化、科学化。
二是打破数据壁垒，实现资源共享。打破行政执法部门、公安机关、检察机关的数据壁垒，检察机关可查看行政执法机关、公安机关的环资案件办理情况及案件基本信息，并从中寻找立案监督、公益诉讼案件线索，推动这两项工作向前发展。
三是整合行政执法力量，加大行刑衔接力度。建议整合分散在不同部门的行政执法力量（专业知识优势），并且与公安机关（情报及侦查手段优势）、检察机关（法律运用优势）建立协作机制，实现优势互补，形成打击合力，努力提升打击质效。

作者：李怡文，温雅璐，潘佳雯，王帅